北京市公司律师

【出处】《法学家》2006年第3期 【摘要】发起人在公司设立阶段一方面要以设立中公司机关名义对外发生民事交往；另一方面，发起人之间因为出资等义务的履行也可能发生纠纷。这带来了公司设立阶段发起人责任的多样性：既有发起人之间的违约责任，又有替代责任；还包括发起人与设立中公司的责任、发起人与债权人之间的责任、发起人与认股人之间的责任。 【关键词】设立中公司；发起人；责任类型；责任性质 【写作年份】2006年 【正文】 　　在设立公司过程中，发起人的责任包括发起人对设立中公司的责任；发起人之间的责任；发起人对认股人的责任（虚假陈述）；发起人为开业准备所为民事行为产生的先公司合同责任。本文的重点为发起人在公司设立阶段的责任类型，所以发起人对公司的资本充实责任、发起人对公司的赔偿责任等归属于发起人与成立后公司的责任类型，均不在本文的讨论范围。 　　一、发起人之间的责任 　　（一）发起人间的违约责任 　　设立公司时，发起人有出资的义务。所谓“出资义务”是指发起人应当依照发起人协议足额缴纳各自所认缴的出资额。现行公司法虽大幅度降低设立时的法定最低资本，但仍规定发起人分期缴纳认购的出资额。因此，“出资义务是发起人在设立阶段的基本义务”这一命题仍成立。如果发起人未按规定缴纳所认缴的出资，即构成出资违约。对公司设立中发起人出资违约的探讨，公司法侧重于发起人的民事责任，民法侧重于出资协议的履行。和一般的双务有偿合同适用合同相对性原理不同，虽发起人协议也被视为双务有偿协议，但此时公司能否取得法人资格尚为未知，且发起人在签订设立协议时具有极大的控制力，加之公司的有限责任原理及公司组织的团体性，故发起人出资违约的形态及其后果具有特殊性。 　　1．发起人出资违约形态 　　我国合同法构筑违约责任法体系，总体上属于“救济进路”，但对违约形态的研究决非不重要。合同法中的违约形态一般划分为：迟延履行、拒绝履行、不完全履行等。[1]上述违约形态在设立中公司出资交付中均有可能发生。 　　其一，完全不履行（拒绝履行）。是指设立人在出资协议订立后又表示拒绝出资或已为给付后又撤回出资的行为。这种表示可以是明示的，也可以是默示的。 　　其二，不适当履行。即设立人虽然出资，但不符合出资协议的本旨。如在货币出资情形下的出资金额不足，或者非货币出资的实物存有瑕疵，如品种、规格、型号等不符合规定，以不动产出资，该不动产上又设有权利负担等。 　　其三，迟延履行。即未按规定的期限缴纳首期出资。 　　其四，不能履行。因客观条件变化丧失履约能力，如用以出资的房屋毁灭，或用以出资的知识产权权利证书被撤销或被宣告无效等。 　　有学者借鉴我国合同法以“不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定”构筑违约责任体系的模式，将股东违反出资义务区分为出资义务不履行和不适当履行两种情形，前者指股东完全不履行出资义务，如：拒绝出资、不能出资、虚假出资、抽逃出资等；后者包括迟延出资、不完全出资、瑕疵给付和出资不实（同时，将出资不实视为不完全出资的一种特殊形式）等情形。[2]后者表现形式为：迟延出资；不完全出资；瑕疵给付；出资不实。 　　2．违约责任的双重性 　　公司设立阶段，发起人的出资既是基于设立协议，即是发起人与设立中公司所缔结的以加入公司为目的的人社契约。同时，它又是公司法规定的法定义务。而对于认股人来说，认购公司股份无疑是一项契约行为。笔者认为，发起人出资违约会导致两种不同的责任：其一，对设立中公司而言，应当承担违反出资义务的责任；其二，对其他足额出资的股东而言，出资违约的股东应当承担违约责任。